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想以保函支付投标保证金?用这六类财产申请就行

时间:2018-11-06 17:24:26作者:admin来源:

《政府采购法实施条例》第三十三条规定,招标文件要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。投标人未按照招标文件要求提交投标保证金的,投标无效。

保函是保证金提交方式之一

为了促进我国政府采购与国际接轨,在《政府采购法实施条例》出台之前,在一些经批准要向国际招标的项目中,相关部门允许招投标双方经常以保函的形式提交和收取投标保证金,这些保函均由第三方金融机构提供,即供应商以确保供应商履行投标义务为目的,以其经营管理的财产向金融机构或担保机构申请保函,使其成为采购人或采购代理机构可以直接支配的财产。《政府采购法实施条例》也正式确立保函成为保证金提交方式之一。

保函具有四大特性

首先,保函具有变价受偿性。变价受偿性是指保函以取得担保物的交换价值为内容,在债务人不履行债务时,保函出具人可以就债务人的担保物的交换价值优先受偿,例如A供应商以自己的某处房屋作抵押向N银行申请100万元的保函,由于供应商中标后未能履行政府采购合同,导致保函不能如期返还银行,N银行可以将A供应商所抵押的房屋进行变价受偿,由此可见保函是一种价值权。

其次,保函具有从属性。从属性是指担保物以确保债权的实现为目的权利,案例中,如果A供应商按照担保合同约定,如期向银行返还保函,则所抵押的房屋归A供应商,担保因此消灭;如果A供应商违反约定,不能按期归还保函,被抵押的房屋随着100万元的保函转让给N银行。

再次,保函具有不可分性。不可分性是指出具保函的金融机构在债务人未全部还清债务时,可就担保物的全部行使权利。案例中,A供应商向N银行申请保函100万元,到期还款40万元,N银行仍可就A供应商所抵押的房屋行使抵押权,而不仅仅是对该处房屋的一部分行使抵押权。

另外,保函具有物上的代位性。代位是指担保物权的效力及于担保物的代替物,案例中,A供应商向N银行申请100万元保函,将房屋作抵押,该房屋进行了保险,后来虽因发生洪水而毁灭,但N银行仍然可以就该房屋的保险金行使优先受偿权。

六类财产可申请保函

抵押是申请保函的主要形式,根据《担保法》第三十四条规定,下列六类财产可以抵押。一是抵押人所有的房屋和其他地上定着物;二是抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;三是抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;四是抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;五是抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;六是依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

由于法律规定是原则问题,较为宽泛,而相应的《司法解释》则较为严谨和可操作性强一些。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《《司法解释》》)第四十七条、第四十八条、第四十九条、第五十条、第五十二条是对法条第三十四条第一款的权威解释,明确规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效”“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效”“以尚未办理权属证书的财产抵押的,在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的,可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的,不得对抗第三人”“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效”。

《司法解释》第五十三条规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的,人民法院可以认定抵押有效。”这是对法条第三十四条第二款的明确解释。

六类财产不可申请保函

根据《司法解释》,六类财产不得作为申请保函的抵押物。

一是土地所有权。

二是耕地、宅基地、自留地、等集体所有的土地使用权,但法律规定的可以抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的使用权与乡镇、村企业厂房同时抵押的土地使用权除外。

三是学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施,另外还有机关法人的公益性财产;案例中,如果A供应商是将本属于单位幼儿园的教育用房作为抵押物申请保函,则申请属于违法,N银行应予以拒绝。

四是所有权、使用权不明或者存有争议的财产;案例中,如果A供应商所抵押的房屋没有到房屋登记部门登记,则不能申请抵押。

五是依法被查封、扣押、监管的财产,这里仅指抵押设定时被查封、扣押、监管的财产,如果是设定后被查封、扣押、监管的财产,抵押权人可以根据抵押权追及性和物上代位性,主张自己的抵押权。案例中,如A供应商抵押的房屋在抵押前已被人民法院财产保全的,便不能申请抵押保函。

六是依法不得抵押的其他财产。《司法解释》第四十八条规定的违法、违章建筑物抵押的抵押无效。违法建筑是指未经规划土地主管部门批准,未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证,擅自建筑的建筑物和构筑物。根据城乡规划法的规定,在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。违章建筑是指未取得拟建工程规划许可证(原址、选址建房意见书),在规划区以外建设,违反《土地管理法》《城乡规划法》等相关法律法规的规定动工建造的房屋及设施。案例中,如果A供应商所抵押的房屋属于违法、违章建筑,则N银行可以拒绝提供保函。