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何种情形,会被“视为”串标?

时间:2019-02-25 17:59:46作者:admin来源:

某建设工程招标,三家投标人上传电子投标文件IP地址一致,评标委员会以视为串标为由否决三家投标文件,并上报行政监督部门,行政监督部门应当如何处理呢?

视为串标的法律规定:《招标投标法实施条例》

第四十条 有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标:

(一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;

(二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;

(三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;

(四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;

(五)不同投标人的投标文件相互混装;

(六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

视为的法律属性

“视为”,在民法中有三种法律属性。

第一种:法律拟制

例一:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第十六条第二款“……(二)夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后,过半数股东不同意转让,但愿意以同等价格购买该出资额的,人民法院可以对转让出资所得财产 进行分割。过半数股东不同意转让,也不愿意以同等价格购买该出资额的,视为其同意转让,该股东的配偶可以成为该公司股东。”分析:该条第二款中,半数股东不同意转让也不愿意以同等价格购买的这种情形,是不是就是“同意转让”呢?显然不是,因为已经明确说了“不同意转让”。但法律规定“视为同意转让”,通过“视为”一词,使得“过半数股东不同意转让,也不愿意以同等价格购买该出资额”这种情形具有“同意转让”的法律效果,两个性质不同的事实产生相同了法律效果。所以,此处就是“视为”是法律拟制的一个典型。

第二种:法律推定

例二:《民法通则》第四十七条第二款“……相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”分析:该条第二款,相对人进行催告后法定代理人未作表示,以此来判断代理人是否同意追认,一定程度上,行为人的客观行为与其主观意思之间是有着逻辑上的高度或然性联系的,我们往往可以通过一个人的客观行为来推定其主观意思的。我们认为“未作表示”与“拒绝追认”之间存在着逻辑上的高度联系,所以“视为”在这里其实是一个“法律推定”的意思。

第三种:注意规定

例三:《合同法》15条“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。”分析:该款中已经明确说了“业广告的内容符合要约规定”,既然都业广告的内容符合要约规定,那不自然就是要约!此处的法律规定却是“视为要约”,其实这里的“视为”并无任何独立意思,它就是在重复强调,提请司法工作人员注意的。所以,“视为”在这里其实是一个注意规定。

那么《招标投标法实施条例》中的视为串标的“视为”到底应当做何种理解呢?笔者认为,理解为法律拟制更佳。理由,法律拟制不容推翻。将某些表象拟制为串标,更有利于减轻取证工作难度,有利于打击串通投标。

思考一:IP地址一致属于视为串标的那种情形?

条例释义将之归结于第四十条第二项情形:(二)、不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜。

“本项规定所称的投标事宜包括领取或者购买资格预审文件、招标文件、编制资格预审申请文件和投标文件、踏勘现场、出席投标预备会、提交资格预审文件和投标文件、出席开标会等。根据《招标投标法》第22条和第36条规定,投标人的名称、数量以及投标文件的内容等属于应当保密的信息,以保证招投标活动的公正和公平。不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜违背了上述规定,可能导致投标人相互串通投标。

需要说明三点:

一是委托同一单位或者同一人办理同一项目投标的不同环节的,亦属于本项所规定的情形。例如,某单位或个人领取招标文件代表甲投标人,出席开标会时又代表乙投标人。

二是投标人委托他人办理投标事宜的,应当要求受托人出具书面承诺,声明受托人不存在受托承担同一项目的招标或者投标,以避免构成违法。

三是采用电子招投标的,从同一个投标单位或者同一个自然人的IP地址下载招标文件或者上传投标文件也属于本项规定的情形。”

思考二:视为串标是否应当启动澄清?

业界有两种观点:

第一种观点:应当视情况启动澄清,防止误伤。

有专家认为,视为串标的情形理论上有可能造成对某些企业的误伤,以本案为例,假设三家企业同在一栋写字楼,物业提供统一的网络服务或者因单位电脑或网络故障,三家投标人在不同时间到同一打字复印店或同一家网吧上传投标文件,此时有可能造成IP地址一致。

条例释义采纳了本观点:“需要说明两点:一是“视为”是一种将具有不同客观外在表现的现象等同视之的立法技术,是一种法律上的拟制。尽管如此,“视为”的结论并非不可推翻和不可纠正。为避免适用法律错误,评标过程中评标委员会可以视情况给予投标人澄清、说明的机会;评标结束后投标人可以通过投诉寻求行政救济,由行政监督部门作出认定。二是“视为”必须具备一定的客观外在表现,不宜设立兜底条款。但有其他证据证明投标人串通投标的,评标委员会、行政监督部门、仲裁机构和法院可以依法作出认定,不限于本条所罗列的情形。”

第二种观点:不应当启动澄清。

理由:启动澄清是有条件限制的,仅限于4种情形。

条例第五十二条 投标文件中有①含义不明确的内容、②明显文字或者③计算错误,评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的,应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式,并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。 评标委员会不得暗示或者诱导投标人作出澄清、说明,不得接受投标人主动提出的澄清、说明。

七部委12号令 第二十一条 在评标过程中,评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底,使得其投标报价可能低于其个别成本的,应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的,由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标,应当否决其投标。

持该观点的专家认为:结合条例第三十九条至第四十一条,立法者对串标是严令禁止的,特别是由于各种原因导致串标取证难,因此设置了视为串标的情形,只要符合该视为串标的表现形式,即视为串标,无须启动澄清,有专家甚至以刑法上有一个巨额财产来历不明罪来证明自己的观点,他说,只要某国家工作人员财产符合巨额财产来历不明构成要件或表现形式,不需要再细查其收入来自于那些,这就相当于一个兜底条款,同理,条例第四十条的视为串标情形实质上是一个不得已而为之的一个兜底条款,只要符合第四十条表现形式,即应当视为串标。

个人理解:视为属于“法律拟制”,是立法者基于特定价值或政策考量并根据实际需要,将性质不同的两个法律事实予以相同的法律评价,使其产生相同的法律效果,因此“视为”条款的法律效果不允许当事人举证推翻。基于尊重法律的原则,一方面不可人为增加澄清适用情形,另一方面,如果真的启动澄清,投标人的相关说法评委无法核实真伪,也无法作出准确性判定,反而给评标委员会评标造成困难,因此从有利于评审顺利进行角度也不应启动澄清。

思考之三:假设不启动澄清,被否决的投标人质疑或投诉如何处理?

有专家认为:之所以要求在评审阶段启动澄清,系因为你如果不启动澄清,则在评审结果出来后,被否决的投标人有可能会因自己被误伤而提出质疑或投诉,与其在质疑或投诉阶段将结果改过来,不如在评审阶段就开始正本清源。

对此,笔者表示难以认同。我们来看一下条例第五十一条的规定:

第五十一条 有下列情形之一的,评标委员会应当否决其投标:

(一)投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字;

(二)投标联合体没有提交共同投标协议;

(三)投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件;

(四)同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价,但招标文件要求提交备选投标的除外;

(五)投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价;

(六)投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应;

(七)投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。

此处的串通投标是否包括视为串标的情形呢?个人认为应当包括。

因此,笔者认为,为了打击串标行为,当出现符合视为串标情形时,评委否决理由正确,即使误伤也在所不惜。(就好比招标有效率与公平两者无法兼得一样,在严厉打击串标与严格公平正义之间总得做一个取舍)。

实践中如何处理?

笔者认为,为防止这些无休止的争议,招标文件中可以设置当出现此类情形时,评标委员会不得启动澄清,直接否决。

思考之四:视为串标如何开展行政处罚?

有两种观点:

第一种观点:视为串标不等于一定串标,因此,当行政监督部门立案调查时,只有当查证串标属实时方能依照条例第六十七处罚。即此种情况下可以防止误伤,给投标人陈述声辩的机会。

第二种观点:视为串标属于法律拟制,因此,只要符合视为串标的法定情形,无论真实情况是否串标,均应当按串通投标处罚。

笔者认为,上述两种观点之争其本质上还是属于对“视为”的法律属性之争,持第一种观点的人本质上是把“视为”理解为法律推定,而推定就分为可以推翻的推定和不可以推翻的推定两种,持第二种观点的人本质是把“视为”理解为法律拟制。